Coordenador: Ricardo Calcini.
Como amplamente divulgado pela mídia, o STF em julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, entendeu pela constitucionalidade da terceirização da atividade-fim.
No referido julgamento, a maioria dos ministros esposou o entendimento que não há lei que proíba esta prática e nem que essa modalidade de prestação de serviço precariza o trabalho ou viola a dignidade do trabalhador.
Sem querer adentrar na perversidade ou não do trabalho terceirizado, a verdade é que a terceirização não está liberada ao bel prazer dos empresários. Diga-se ainda que a lei regulamentadora dessa contratação traz ainda diversas responsabilidades para o tomador de serviços.
A regulamentação da terceirização, dessa forma, deixa de estar na Súmula 331 do TST e passa a ser prevista em legislação ordinária, por meio de modificações constantes na Lei nº 6019/74, introduzidas pelas Leis nº 13.429/17 e nº 13. 467/17.
A formalização contatual da terceirização consta no art. 5º-A e o contrato deve estar de acordo com os demais dispositivos previstos na lei acima referida, como será abordado a seguir.
Quanto aos requisitos formais para a empresa prestadora de serviços terceirizados, além de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, e registro na Junta Comercial, a lei impõe que o capital social seja compatível com o número de empregados que ela possui.
Assim, o art. 4-B da Lei nº 6.019/74 dispõe que para as empresas com até dez empregados, o capital mínimo deve ser de, ao menos, R$ 10.000,00, para empresas com mais de dez e até vinte empregados o capital mínimo deverá ser de R$ 25.000,00.
No caso de empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados, o capital mínimo deve ser de R$ 45.000,00. Para empresas com mais de cinquenta e até cem empregados, o mínimo deve ser de R$ 100.000,00 e, nas empresas com mais de cem empregados, devem possuir capital mínimo de R$ 250.000,00.
Dessa forma, não havendo respeito a esse requisito, o contrato firmado com uma empresa que não tenha esse capital social mínimo, pode ser reconhecida a nulidade, o que causaria o vínculo de emprego com a empesa tomadora.
A lei ainda assegura ao empregado terceirizado as mesmas condições de alimentação do que posto aos empregados da tomadora, quando oferecida em refeitórios, bem como a possibilidade de utilização do transporte fornecido nesses moldes.
Os empregados terceirizados e da tomadora também terão o mesmo atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado, e ainda treinamento adequado, que deverá ser fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.
Os requisitos de igualdade claramente visam aproximar as condições de trabalho entre o empregado da tomadora e o terceirizado, fazendo com que haja uma maior integração entre os trabalhadores e combatendo eventual preconceito.
A isonomia de tratamento ainda ocorre quanto às condições sanitárias, nas medidas de proteção à saúde, de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. A empresa tomadora, portanto, deve garantir a segurança daquele que está à sua disposição.
O §3º do art. 5º – A reforça a responsabilidade da contratante na garantia das condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
Neste ponto a lei avança de forma importante, pois em muitas ocasiões notava-se uma falta de compromisso da empresa tomadora dos serviços com a saúde e segurança dos terceirizados, sob o argumento que o compromisso era da prestadora de serviço.
Esta regulamentação, portanto, faz com que não haja dúvida quanto à responsabilidade do empregado terceirizado, sendo ainda mantida a responsabilidade da empresa que mantém contrato de emprego com o trabalhador terceirizado, pelo simples fato de ser a empregadora.
Facultativamente, visando o bem estar do trabalhador, a contratante poderá estender ao trabalhador terceirizado o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
Existe ainda a possibilidade da empresa contratante e da empresa contratada estabelecer que os empregados desta tenham direito ao mesmo valor salarial dos empregados da contratante, além de outros direitos que possam ser devidos.
Ainda de forma facultativa, no caso da mobilização de empregados da contratada ser igual ou superior a 20% dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados terceirizados os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento.
Entendemos que todas essas disposições facultativas devem ser dispostas no contrato para que os empregados possam ter conhecimento dos seus direitos e para a fiscalização daquilo que se firmou.
A validade do contrato de terceirização não faz com que a contratante, ou seja, a que toma a prestação de serviços tenha eximida a sua responsabilidade na garantia dos direitos dos trabalhadores.
Formalmente, o contrato de prestação de serviços deve conter a qualificação das partes, especificação do serviço a ser prestado, o prazo para realização do serviço, quando for o caso e o valor.
O requisito que chama mais atenção é o da especificação dos serviços. É mais um termo aberto constante na lei e, portanto, faz que possam ocorrer diversas interpretações.
A jurisprudência deve trazer os parâmetros do que se deve entender como especificação de serviços, ou seja, se há necessidade de um detalhamento dos serviços. A título de exemplo podemos citar a diferença entre um contrato ter como especificação de serviços, somente segurança patrimonial ou deverá constar os serviços de vigia, vigilância e portaria.
Diante de um contrato válido, de acordo com os requisitos legais acima, notados, a responsabilidade da tomadora de serviços, é subsidiária, ou seja, de forma secundária à da empresa que efetivamente contratou o prestador.
Aquela empresa contratante, portanto, será chamada a pagar eventuais direitos trabalhistas somente quando a contratante não possuir capacidade econômica.
Interessante notar, contudo, quanto a este aspecto, que o art. 4º-A é explicito em autorizar a terceirização da atividade-fim “à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.
No artigo em referência chama-se atenção o requisito da compatibilidade da capacidade econômica da empesa contratada.
Apesar do termo capacidade econômica ser um requisito objetivo e o art. 4º-B impor, como requisito de funcionamento da empresa, um capital social mínimo conforme o número de empregados, como já abordado, há necessidade de uma análise mais profunda deste termo.
Capacidade econômica é a qualidade da empresa em honrar com os encargos financeiros que ela possui em razão da atividade que exerce. Dessa forma, uma empresa que não honra com suas responsabilidades negociais, fiscais e trabalhistas ela não seria capaz economicamente.
Diante desta situação, ou seja, de inadimplência, estaria evidente que a empresa contratada não possui capacidade econômica para cumprir com suas responsabilidades e assim, sendo evidenciado este fato, o contrato terceirizado seja nulo, tendo como efeito o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa que tomou os serviços.
O que podemos notar é que havia necessidade de regulamentação legal para a terceirização, pois ela era praticada há tempos e seu respaldo era uma súmula, com afronta ao princípio da legalidade.
Apesar das críticas que se impõe à prática da terceirização da atividade-fim, não se pode negar que a lei traz aos trabalhadores diversos direitos que este não possuía e que devem ser respeitados tanto pelo empregador e quanto pelo tomador de serviços.
Advogado e professor na Uniso – Universidade de Sorocaba. Doutor em Ciências Farmacêuticas, Mestre em Direito da Saúde, Especialista em Direito do Trabalho e Especialista em Direito Previdenciário.
