Dando início às colunas quinzenais, nas quais traremos reflexões sobre temais atuais do Direito do Trabalho, abordaremos a questão da terceirização da atividade-fim diante da omissão do legislador ao aprovar a Lei 13.429/2017, que causou grande polêmica, analisando o contexto histórico para interpretar o alcance da norma.
A prestação de serviços por terceiros não é novidade nas relações de trabalho, sendo uma modalidade de contratação surgida diante da necessidade das empresas de transferir a execução de algumas atividades da cadeia produtiva para empresas especializadas, com a finalidade de aumentar a produtividade e qualidade do produto final, reduzindo, assim, os custos. Tem-se que tal modalidade surgiu na Segunda Guerra Mundial, quando os fabricantes de materiais bélicos decidiram por terceirizar as atividades de suporte e apoio.
Pela consequência lógica da diminuição de custos causada pela delegação de certas atividades às empresas interpostas, a prestação de serviços por terceiros sempre foi motivo de preocupação pela possibilidade de precarização das relações de trabalho.
Para dirimir as controvérsias sobre o tema, diante da falta de regulamentação específica, em 2011 foi pacificado o entendimento pela Justiça do Trabalho, com a edição da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, de que o contrato de prestação de serviços só seria válido quando tivesse por objeto a atividade-meio da contratante, desde que não houvesse pessoalidade e subordinação direta com o tomador dos serviços.
Com a promulgação da Lei 13.429/2017, em vigor desde maio, ressurgiram as discussões sobre o tema, em razão da omissão do legislador quanto à possibilidade ou não de incluir no contrato a atividade-fim do tomador, causando polêmica sobre a segurança jurídica da norma e impactos sociais decorrentes da liberalidade das empresas em reestruturar suas atividades para reduzir custos.
Não obstante, o legislador inovou ao definir que a atividade objeto do contrato deverá ser determinada e específica, na qual se subentende que a empresa contratada para a prestação do serviço seja especializada e possua know-hall, o que se equipara à atividade-meio. O legislador cuidou, inclusive, de delimitar que o tomador não poderá se utilizar dos trabalhadores terceirizados em atividade distinta daquela que foi objeto do contrato, bem como que a responsabilidade pela direção e remuneração dos trabalhadores é obrigação da contratada.
Analisando, então, a questão da atividade-fim, podemos encontrar na própria CLT (artigo 581, § 2º) sua descrição:
“§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.”
Conforme podemos ver, a descrição da atividade preponderante demonstra o entendimento do legislador sobre a atividade-fim, sendo incompatível com a atividade determinada e específica prevista na Lei 13.429/2017, porquanto é a atividade principal que resulta das demais atividades acessórias para alcançar o objeto social da empresa.
Ademais, seria arriscado para a empresa optar por terceirizar a atividade-fim, pois a Lei 13.429/2017 determina que a direção das atividades fosse delegada à empresa contratada, o que inviabilizaria a condução do negócio empresarial ou, então, ficaria caracterizada a subordinação direta, a qual ensejaria o reconhecimento de vínculo com o tomador.
Diante do exposto, podemos concluir que, apesar da omissão, tudo indica que o legislador não teve a intenção de permitir a terceirização da atividade-fim, cabendo aos Judiciário e ao Ministério Público do Trabalho, a partir da vigência da Lei 13.429/2017, a interpretação nos casos concretos quanto ao objeto dos contratos de prestação de serviços serem de fato as tais atividades determinadas e específicas, bem como o cumprimento dos demais requisitos para legalidade nas chamadas Terceirizações.
