As horas de sobreaviso encontra-se previsto no artigo 244, §2º da CLT, sendo devido quando o empregado contratado permanece por um período em sua residência aguardando ordens de serviço, que por eventualidade possam surgir devido a alguma urgência ou plantão na empresa.
Importante frisar que não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. O adicional de sobreaviso é devido pela mera expectativa durante o seu período de descanso, pois permanece aguardando a convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão.
Também não é necessário que o empregado permaneça em sua residência aguardando o chamado. Configura o regime de sobreaviso o simples fato do trabalhador ver a sua liberdade tolhida pela possibilidade de ser convocado para laborar de imediato.
Portanto, basta o funcionário permanecer aguardando ordens, assim, diz o § 2º do art. 244 da CLT:
§ 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Anteriormente, as horas de sobreaviso a que se refere o art. 244 acima citado eram aplicadas somente a categoria dos ferroviários, mas a súmula 428 do TST estendeu o direito ao sobreaviso para às demais categorias, vejamos:
Súmula nº 428 do TST SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Veja que no artigo, o legislador determinou um limite máximo de 24 horas de duração que o empregado pode permanecer de sobreaviso, sendo que as horas de sobreaviso são contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal, vamos a um exemplo:
Sr. João da Silva tem um salário de R$ 2.000,00 reais mensais.
Permaneceu em sobreaviso no mês de janeiro por 90 horas.
R$ 2.000,00 / 220 horas mensais: R$ 9,09.
Temos que a hora do Sr. João é de R$ 9,09.
Sua hora de sobreaviso será de 1/3 desse valor, ou seja: R$ 9,09 / 3 = R$ 3,03
R$ 3,03 x 90 horas: R$ 272,70
Assim, se no exemplo acima o Sr. João fez 90 horas no mês de janeiro, deve receber o valor de R$ 272,70 a título de horas de sobreaviso, além dos reflexos nas verbas de natureza salarial (Horas extras, 13º, férias, FGTS e descanso semanal remunerado (DSR).
Conforme jurisprudência abaixo, o entendimento do TST no caso de ultrapassar 24 horas da prestação de serviço em sobreaviso, caberá tão somente sanção de natureza administrativa, não cabendo sobre as horas extras as horas excedentes.
RECURSO DE REVISTA. REGIME DE SOBREAVISO. HORAS EXCEDENTES AO LIMITE LEGAL. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o descumprimento dos limites fixados pela lei (art. 244, §§ 2º e 3º, da CLT), para os regimes de sobreaviso e prontidão , está sujeito à sanção de natureza administrativa , e não enseja o pagamento, como extra, das horas excedentes. Incidência do óbice previsto no art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece .(TST – RR: 1216420125180201, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 15/03/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)
Se durante o sobreaviso o empregado for chamado para trabalhar, deverá receber também pelas horas trabalhadas como extras, acrescidas do adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), não sendo cabível tais horas extras nos casos de empregado detentor de cargo de confiança em que não há controle de jornada (art. 62 da CLT).
O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado (ex.: celular e notebook), por si só, não caracteriza regime de sobreaviso (súmula 428, I do TST), mas restando comprovado que o empregado não só possuía aparelhos fornecidos pela empresa, como também era obrigado a fazer uso e atender aos chamados a qualquer momento fora do seu horário de trabalho, deverá receber adicional de sobreaviso.
Por fim, vale destacar que não ocorrendo a prestação de serviços, as horas de sobreaviso e de prontidão não interrompem e nem suspendem os intervalos interjornadas e intersemanais.
A adoção da jornada de sobreaviso é muito utilizada por algumas empresas, para aquelas que por alguma razão, seja imprescindível que existam funcionários em “sobreaviso/prontidão”, que muitas vezes são ativados pela ausência de outro funcionário. Os médicos são um bom exemplo disso e os gestores de TI.
