Coordenador: Ricardo Calcini.
As alterações trazidas pela reforma trabalhista no tocante ao ônus da apresentação do atestado médico às empregadas gestantes e lactantes, que laboram em ambiente insalubre, confrontam-se com dispositivos constitucionais, além de provocar uma involução nas conquistas da prevenção da saúde da mulher e do recém-nascido.
A temática da condição da mulher gestante e lactante e sua projeção nas relações de trabalho, segundo o Professor Homero Batista, tem um duplo alcance: “de um lado, prestigia efetivamente a gestante, para que ela não vivencie maiores sobressaltos no curso da gravidez, de consequências imprevisíveis e irreparáveis, mas também se procura guarnecer o nascituro, a fim de que ele tanto possa se desenvolver em condições mais favoráveis como, sobretudo, venha ao mundo em condições ao menos medianas de nutrição e higiene. Daí por que se protegem simultaneamente a gestação, o parto e os primeiros dias da vida do recém-nascido. A proteção tem de ser necessariamente sincrônica e polivalente, a fim de envolver as oscilações que o organismo feminino experimenta e a chegada do novo ser humano”[1].
Antes da reforma, o texto vigente do artigo 394-A da CLT, acrescido pela Lei n.º13.287/2016, dispunha que ‘A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre’.
A Lei nº 13.467/17 revogou o dispositivo, consagrando, o seguinte informativo:
Art. 394-A. […] a empregada deverá ser afastada de:
II- atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III- atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Dessa redação pode-se concluir que, ao suprimir o dispositivo anterior, o Estado eximiu-se do seu dever constitucional de proteção à saúde (art. 196, da CF) e ao meio ambiente do trabalho (art. 21, inciso XXIV; 200, inciso VIII e 225, §3º, todos da CF) em relação à mulher gestante, exposta a agente insalubre em grau médio e mínimo e a lactante, exposta em todos os graus de insalubridade, dirigindo tal responsabilidade à mulher e, principalmente ao médico.
Segundo a nova redação, compete ao médico apurar a insalubridade do meio ambiente laboral de suas pacientes, gestante e lactante, o que no mínimo não condiz com a realidade do nosso país. A priori, porque o teor da reforma trabalhista passa por um processo de maturação dos juristas e, evidentemente, o profissional da saúde desconhece esse novo encargo legal que lhe é dirigido.
Segundo porque o médico de confiança da mulher não pode atuar como perito do meio ambiente do trabalho, até porque compete ao Estado essa fiscalização (art. 21, inciso XXIV; 200, inciso VIII e 225, §3º, todos da CF).
Outra observação importante é referente ao esclarecimento da trabalhadora sobre suas condições de atividade insalubre para pedir o atestado, caso o profissional não a questione. Nem todas empregadas têm conhecimento de quais agentes são nocivos a sua saúde, principalmente quando o grau de insalubridade é mínimo.
Visando atenuar os efeitos da nova Lei, a Medida Provisória nº 808/17 alterou o artigo 394-A e parágrafos da CLT e, no contexto do ônus do atestado médico, deixou de exigi-lo, assegurando à mulher gestante o direito de ficar afastada de qualquer atividade insalubre. Porém, incluiu a ressalva da apresentação voluntária de atestado de saúde da mulher, por médico de sua confiança, para continuar trabalhando em atividade insalubre, divergindo com a vontade de qualquer mãe que preze pela saúde de seu filho.
Pelo que se vê dessa ressalva, dificilmente um profissional da saúde emitirá o atestado nessa circunstância, a não ser que a trabalhadora ignore que deva fornecer essa informação ou, ciente e pondo em risco a higidez de seu rebento, omita a informação da insalubridade do atestado para garantir a continuidade do seu emprego após o período de estabilidade.
Com a perda da validade da Medida Provisória, o teor da Lei n.º 13.467/17 passa a viger novamente, transferindo a responsabilidade de proteção ao meio ambiente do trabalho da mulher, a esta e ao médico, em dissonância com o texto Constitucional.
Outra consideração importante ao tema do ônus do atestado médico diz respeito à impossibilidade de o legislador ou mesmo o Presidente da República, mediante eventual decreto, incumbir essa responsabilidade ao empregador, haja vista que a iniciativa de pedir a apresentação de atestado médico para a empregada caracteriza crime da Lei n.º 9.029/1995. Esta norma versa sobre as práticas discriminatórias a mulher, dentre elas, a exigência, pelo empregador, de perícia, atestado, exame ou outro procedimento relativo ao estado de gravidez. Tal prática, além de configurar crime, dá ensejo à multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidência.
À luz da redação da reforma trabalhista, entendo, respeitosamente, que essa divergência sobre o ônus da apresentação do atestado seria evitado se ainda permanecesse o teor da Lei n.º 13.287/2016, no artigo 394-A, que garantia, sem qualquer ressalva, o afastamento da gestante ou lactante de quaisquer atividade, operação ou local insalubre, e a suas transferências de atividades em local salubre. Isto restabeleceria a competência do Estado e garantiria a segurança e higiene do trabalho das mulheres nessas circunstâncias peculiares, evitando consequências danosas à saúde da mulher, da criança e o desperdício econômico lesivo ao próprio País.
Referências
[1] SILVA, Homero Mateus da. Direito do trabalho aplicado, v. 3: segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 166
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4. Ed. rev. e ampl. – São Paulo: LTr, 2008.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12 ed. – São Paulo: LTr, 2013.
SILVA, Homero Mateus da. Direito do trabalho aplicado, v. 3: segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 166.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional. – 6. ed. Ver., ampl. e atual. – São Paulo: LTr, 2011.
